O trabalhador urbano ou rural, o trabalhador avulso e o doméstico têm direito ao pagamento anual do 13º salário (gratificação natalina), conforme estabelecem a Lei 4.090/62, a Lei 4.749/65 e o Decreto 57.155/65, tendo como base de cálculo o salário do empregado, acrescida da remuneração variável/adicionais (horas extras, adicional noturno, comissões, adicional de insalubridade/periculosidade, etc.).  

A apuração do 13º salário é feito em avos (meses), considerando sempre o período de janeiro a dezembro do respectivo ano, ou seja, a cada mês trabalhado durante este período, conta-se 1 avo. Portanto, se o empregado trabalhar os 12 meses, este empregado terá direito ao 13º salário integral (12/12 avos).

Conforme art. 1º, §2º da Lei 4.090/62 e art. 1º, parágrafo único do Decreto 57.155/65, a fração igual ou superior a 15 dias trabalhados durante determinado mês, será havida como mês integral, correspondendo a 1/12 avos.

Significa dizer que se o empregado trabalhar até 14 dias no mês (salvo quando estiver em férias.), não terá somado naquele mês o 1/12 avos de 13º, situação em que o valor do 13º será calculado de forma proporcional. 

O pagamento proporcional do 13º salário poderá ocorrer por diversos motivos, seja por conta de um afastamento por auxílio-doença, por licença não remunerada, por faltas injustificadas ao serviço, pelo serviço militar, por licença-maternidade, dentre outros.

Somada às situações mencionadas anteriormente está a da redução da jornada/salário e a suspensão do contrato de trabalho, estabelecidas pela Medida Provisória 936/2020 (convertida na Lei 14.020/2020), decorrente da pandemia da Covid-19.

A referida lei institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda (BEm), através de medidas trabalhistas que permitiram aos empregadores reduzir a jornada/salário dos empregados ou suspender os contratos por determinado período de tempo, a fim de enfrentar o período crítico causado pela pandemia.

A grande polêmica enfrentada pelas empresas é como a redução da jornada/salário ou a suspensão do contrato irá repercutir no cálculo do 13º salário, tendo em vista que não houve qualquer medida normativa que regulamentasse a sistemática desse cálculo, deixando as empresas sem qualquer base legal que possa sustentar uma tomada de decisão.

Por isso, ainda que não haja norma específica, a orientação é que as empresas possam se sustentar pelas leis e decreto já mencionados anteriormente, tomando-se por analogia, outras situações práticas como a do auxílio-doença, faltas ao trabalho, licença-maternidade, dentre outras já relatadas acima. 

Redução Proporcional da Jornada/Salário – Repercussão no 13º Salário

A redução proporcional da jornada/salário está prevista no art. 7º da Lei 14.020/2020, cujo acordo individual poderia ser pactuado com redução em 25%, 50% e até 75%.

Considerando que na redução de jornada/salário há a manutenção da prestação de serviços de forma normal durante o mês (somente com redução da carga horária), pode-se considerar que não há prejuízo do número de avos ao empregado, garantindo ao mesmo o direito ao 13º integral (12/12 avos).

Por outro lado, há quem defenda que, dependendo do percentual de redução de jornada estabelecido, poderia haver prejuízo ao empregado na contagem dos avos, dependendo do dia do mês em que se deu o início da redução, conforme abaixo:

• Mês Integral com redução de 25%: contagem normal dos avos, tendo em vista que o empregado cumpriu 22,5 dias de trabalho (75% dos 30 dias trabalhados);
• Mês Integral com redução de 50%: contagem normal dos avos, tendo em vista que o empregado cumpriu 15 dias de trabalho (50% dos 30 dias trabalhados);
• Mês Integral com redução de 75%: perda dos avos, tendo em vista que o empregado cumpriu 7,5 dias de trabalho (25% dos 30 dias trabalhados). 

Nesta perspectiva, considerando que o empregado deve cumprir, no mínimo, 15 dias trabalhados para ter direito a 1/12 avos dentro do mês, o empregado que tivesse redução de 25% ou de 50% não perderia o direito a nenhum avo durante o ano.

O empregado só perderia o avo se o contrato de redução firmado fosse de 75% no mês integral, pois se o contrato de redução de 75% fosse a partir do dia 11 de determinado mês, por exemplo, este empregado teria cumprido 10 dias trabalhados normais, mais 5 dias de trabalho do período de redução (25% dos 20 dias trabalhados), garantindo o avo naquele mês.

Além da interpretação dada em função da redução da jornada/salário durante o ano para composição dos 12/12 avos devidos, outra polêmica que o empregador irá enfrentar é quanto à base de cálculo para pagamento.

Isto porque o empregador poderia entender que o contrato de redução firmado durante o ano, deveria repercutir na média para composição do pagamento do 13º salário, reduzindo proporcionalmente o valor a ser pago.

Entretanto, as normas que regem o pagamento da gratificação natalina, estabelecem que o pagamento deve ser feito com base no salário nominal de dezembro ou na média salarial, caso o pagamento seja feito com base em comissões.

Se no mês de pagamento do 13º salário (adiantamento/pagamento) não há contrato firmado de redução de jornada/salário, entende-se que a base de cálculo é o salário devido no mês ou a média da remuneração variável durante o ano, nos termos do art. 2º do Decreto 57.155/65.

A dúvida surge quando, no mês de pagamento do 13º, estiver em vigor o contrato de redução em um dos percentuais acima mencionados, pois o empregador poderá entender que a base de cálculo seria o salário com a redução estabelecida no contrato.

Entretanto, conforme dispõe o art. 1º, § 1º da Lei 4.090/1962, já mencionado acima, as normas que regem o pagamento do 13º não fala em salário efetivo, mas em salário devido.

Significa dizer que se o empregado se afastar no dia 5 de dezembro por auxílio-doença, recebendo naquele mês apenas 20 dias de salário de forma proporcional (art. 60, § 3º da Lei 8.213/1991), ainda assim o valor pago de 13º salário deve ser calculado com base na remuneração integral (devida) e não com base nos 20 dias recebidos (efetiva).

O direito ou não ao pagamento integral dos 12/12 avos do 13º salário está vinculado aos meses trabalhados durante o ano e não ao salário efetivamente percebido na folha de pagamento no mês de dezembro.

Portanto, se o empregador faz acordo de redução de jornada/salário em 50% no mês de dezembro, por exemplo, se utilizando desta redução como base de cálculo para pagamento do 13º salário, o mesmo irá penalizar o empregado duplamente (bis in idem), pois estará reduzindo a remuneração mensal de dezembro, bem como a base de cálculo do 13º salário que seria devido pelo empregado.

Suspensão temporária do Contrato de Trabalho – Repercussão no 13º Salário

A suspensão temporária do contrato de trabalho está prevista no art. 8º da Lei 14.020/2020, por período máximo de até 240 dias, ressaltando que na contagem deste prazo máximo, deve-se levar em consideração a soma do acordo de redução e suspensão (ainda que em períodos sucessivos ou intercalados).

Diferentemente do que acontece na redução de jornada/salário, na suspensão do contrato não há prestação de serviços por parte do empregado, situação que gera, efetivamente, a perda do 1/12 avos para cada mês em que houve menos de 15 dias trabalhados.

Assim, para se apurar os avos devidos ao empregado que teve seu contrato suspenso, basta verificar a data de início e término da suspensão do contrato, ou seja, se no mês de início ou do término da suspensão o empregado trabalhou menos do que 15 dias, automaticamente terá seu 13º salário calculado de forma proporcional em 1/12 avos a menos.

Significa dizer que nem sempre a suspensão por 240 dias (8 meses) ininterruptos durante o ano, irá significar que o empregado terá direito ao pagamento proporcional de apenas a 4 meses de 13º salário.

Nesta perspectiva, considerando (hipoteticamente) que o empregado tenha ficado com contrato suspenso por 240 dias, contados a partir de 17/04/2020 a 12/12/2020, este empregado terá direito a 5/12 avos de 13º salário e não a apenas 04/12 avos, tendo em vista que em abril ele trabalhou 16 dias (garantindo 1/12 avos neste mês), assim como em dezembro trabalhou 19 dias (garantindo mais 1/12 avos neste mês), que somados aos meses de janeiro a março, lhe garante os 05/12 avos proporcionais.

Da mesma forma como foi explanado no caso da redução da jornada/salário, o valor da base de cálculo do 13º salário, no caso da suspensão do contrato, também deve ser aquele que seria devido no mês.

Assim, independentemente se o valor do salário no mês de apuração do 13º salário (adiantamento/pagamento) foi reduzido em 25%, 50% ou 75%, por conta de acordo decorrente da pandemia, a base de cálculo deve ser a remuneração que seria devida, calculando o 13º salário de forma proporcional em relação aos avos devidos em função da suspensão do contrato durante o ano.

Falta de Legislação – Omissão do Legislativo e Executivo – Garantia do Pagamento Mínimo Pelas Empresas

A interpretação explicitada acima está baseada num cenário em que as empresas dispusessem de um orçamento que pudesse suportar os custos normais de mão de obra e dos encargos sociais, o que não é o caso, diante do cenário vivido ao longo do ano de 2020.

Infelizmente as empresas ficam à mercê da omissão dos poderes Legislativos e Executivo, que não buscam agir de forma a antecipar problemas de cunho interpretativo da norma, já que depois de transcorrido mais de 9 meses do início da pandemia, nenhuma norma foi publicada para orientar as empresas sobre as práticas trabalhistas a serem adotadas para pagamento do 13º salário.

Assim como o governo disponibilizou recursos para a manutenção do emprego e renda quando do pagamento das verbas salariais mensais através do BEm, da mesma forma deveria haver a publicação de norma que pudesse auxiliar as empresas no pagamento do 13º salário, uma vez que a crise decorrente da pandemia ainda continua, as empresas amargam um faturamento muito aquém do que realizavam anteriormente, e a possibilidade de demissão ainda está presente em grande parte dos empregadores, principalmente os de pequeno e médio porte, que são os mais afetados pela crise causada pela pandemia.

Importante ressaltar que não se pode exigir a garantia dos direitos trabalhistas em detrimento da própria manutenção do empreendimento, decorrente da falta de legislação que regulamente a relação entre as partes.

Em situações adversas como a apresentada nesta pandemia, eventuais violações no cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, ou no pagamento no prazo dos encargos sociais, poderão ocorrer em prol da sobrevivência do negócio empresarial, uma vez que os sacrifícios estão sendo suportados por todos.

Alternativamente, as empresas podem firmar negociação com os sindicatos da categoria profissional preponderante, de modo a estabelecer regras para pagamento mínimo do 13º salário, em benefício da garantia do emprego.

Caso haja resistência por parte do sindicato e o acordo coletivo não seja possível ou se apresente inviável, diante de uma cenário totalmente adverso para as empresas, sugere-se que seja mantido o pagamento mínimo mesmo assim. Para tanto, tendo em vista a falta de legislação, nada obsta que as empresas possam interpretar e realizar o pagamento do 13º salário com base no valor efetivo do salário acordado no mês de pagamento do 13º salário, independentemente se a redução tenha sido de 25%, 50% ou de 75%.

Além de se utilizar do salário efetivo no mês de pagamento, poderá a empresa considerar o pagamento proporcional do 13º salário, considerando para tanto o período de redução de jornada/salário ou da suspensão do contrato de trabalho.

Havendo publicação de norma futura estabelecendo a regulamentação sobre a matéria, o que desde já se espera, não poderá a norma impor qualquer medida no sentido de aplicar sanções ou multas para as empresas que buscaram manter o pagamento mínimo do rendimento, em prol da garantia do emprego. 

Fonte: Guia Trabalhista
Data: 30/10/2020
Acesso: 05/11/2020